1. Conformément à l'article 16-3 du Code civil, tout acte médical exige, hors les cas d'urgence, le consentement de la personne sur laquelle il est effectué. Le mineur, non émancipé, est réputé incapable de donner valablement ce consentement qui doit être recueilli auprès de ses représentants légaux que sont les parents ou à défaut le tuteur désigné pour exercer l'autorité parentale. Il existe néanmoins deux situations dans lesquelles le mineur qui demande le secret vis-à-vis de ses parents, peut recevoir des soins sans leur consentement. Il s'agit de l'IVG et de la contraception (loi n° 2001-588 du 4 juillet 2001).

L'autorité parentale est exercée en commun par les parents mariés ou vivant en commun. Il en va de même en cas de divorce, sauf décision contraire du juge. L'article 372-2 du Code civil prévoit toutefois qu' " à l'égard des tiers de bonne foi, chacun des parents est réputé agir avec l'accord de l'autre, quand il fait seul un acte usuel de l'autorité parentale relativement à la personne de l'enfant. ". Cette présomption légale a pour but de faciliter la vie quotidienne de la famille en évitant que la conception collégiale de l'autorité parentale serve de prétexte pour exiger à tout propos une double signature que l'éclatement fréquent de la cellule familiale rend d'autant plus difficile à obtenir.

La jurisprudence considère que cette présomption s'applique pour une intervention médicale bénigne. Dans les autres cas, le consentement des deux parents est requis.

2. Dans la majorité des cas, le consentement des parents présents sera recueilli oralement.
La loi exige toutefois que pour certaines interventions, par exemple prélèvement et greffe d'organes ou de tissus sur un mineur, le consentement soit donné par écrit. Il est habituellement recueilli sous cette forme pour toute hospitalisation ou intervention chirurgicale sur un mineur. L'article 28 du décret n° 74-27 du 14 janvier 1974 relatif aux règles de fonctionnement des centres hospitaliers et des hôpitaux locaux précise :

Art. 28 : " Si, lors de l'admission d'un mineur, il apparaît que l'autorisation écrite d'opérer celui-ci et de pratiquer les actes liés à l'opération ne pourrait en cas de besoin être obtenue à bref délai de ses père, mère ou tuteur légal en raison de leur éloignement, ou pour toute autre cause, ceux-ci doivent, dès l'admission du mineur, signer une autorisation d'opérer et de pratiquer les actes liés à l'opération.
Dans le cas où les père, mère ou tuteur légal sont en mesure de donner une autorisation écrite à bref délai, celle-ci leur est demandée aussitôt qu'une intervention chirurgicale se révèle nécessaire.
En cas de refus de signer cette autorisation ou si le consentement du représentant légal du mineur ne peut être recueilli, il ne peut être procédé à aucune intervention chirurgicale hors les cas d'urgence.
Toutefois, lorsque la santé ou l'intégrité corporelle du mineur risquent d'être compromises par le refus du représentant légal du mineur ou l'impossibilité de recueillir le consentement de celui-ci, le médecin responsable du service peut saisir le ministère public afin de provoquer les mesures d'assistance éducative lui permettant de donner les soins qui s'imposent. ". (1)

L'ANAES, dans sa grille d'évaluation de la tenue du dossier retient comme un des critères objectifs importants, la présence dans le dossier de l'autorisation écrite de soins au mineur.

3. Il apparaît dans un certain nombre d'établissements que l'exception prévue au 1er alinéa de l'article 28 précité soit devenue la règle et qu'il soit systématiquement demandé aux parents lors de l'hospitalisation de leur enfant de déposer une autorisation d'opérer. Une telle autorisation donnée pour des soins ou une intervention non déterminés, voire hypothétiques paraît dépourvue de valeur compte tenu de l'évolution de la jurisprudence relative à l'information due au malade. On peut même s'interroger sur son utilité.
En effet :

- le personnel hospitalier n'est pas dispensé de faire les démarches nécessaires pour joindre les représentants légaux;

- en cas d'urgence, il sera procédé à l'intervention médicalement nécessaire.

Si le consentement écrit des représentants légaux ne peut être recueilli et que l'intervention chirurgicale devient urgente, il y sera de toutes façons procédé.

4. Hors les cas d'urgence ou bien ceux où la loi en dispose autrement, le consentement des représentants légaux est requis pour les soins et interventions que nécessite l'état d'un mineur.
Le consentement est recueilli par écrit après que les représentants légaux aient reçu l'information nécessaire sur l'état du mineur, les soins nécessaires, les risques et bénéfices de l'intervention proposée.

L'autorisation écrite des parents ou du tuteur figure dans le dossier.

En cas de refus de signer l'autorisation, il ne peut être procédé à aucune intervention, hors les cas d'urgence. Après s'être efforcé de convaincre les parents de la nécessité de l'intervention, au besoin avec le concours d'autres personnes, un procès-verbal de refus de soin sera établi, signé des représentants légaux, du médecin, et d'un témoin choisi parmi les agents hospitaliers présents.

Toutefois, lorsque la santé ou l'intégrité corporelle du mineur risque d'être compromise par le refus du représentant légal, le médecin du service peut saisir le procureur de la République afin de provoquer les mesures d'assistance éducative adaptées à la situation.

Dès qu'un mineur est pris en charge dans l'établissement, hors la présence de ses représentants légaux, le personnel hospitalier doit s'efforcer de joindre ces derniers.

En cas d'échec, il consignera dans le dossier médical avec précision toutes les démarches qui auront été entreprises : numéros de téléphone appelés, heures des appels, noms des personnes jointes .

Si le consentement écrit des représentants légaux ne peut être recueilli à bref délai et que l'intervention devient urgente, le médecin y procède

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(1) L'article L.1111-4, introduit dans le code de la santé publique par la loi n° 2002-303 du 4 mars 2002 relative aux droits des malades et à la qualité du système de santé, prévoit (alinéa 5) : " Le consentement du mineur ou du majeur sous tutelle doit être systématiquement recherché s'il est apte à exprimer sa volonté et à participer à la décision. Dans le cas où le refus d'un traitement par la personne titulaire de l'autorité parentale ou par le tuteur risque d'entraîner des conséquences graves pour la santé du mineur ou du majeur sous tutelle, le médecin délivre les soins indispensables. "